作者：樊桂东律师——印度廊桥律师事务所

通常，用人单位投入大量资源来培训员工的专业技能或专业知识是为让员工长期为企业服务。但在实践中，在习得必要的专业技能或知识以后，雇员会倾向于去寻求更高报酬的工作机会。毫无疑问，由于双方利益和立场不同，雇主和雇员在这方面存在利益冲突。为约束员工跳槽，有的用人单位会在劳动合同中设置特定的条款，比如规定员工在培训后特定时期内不得离职或者不得从事相似的工作等。此外用人单位还倾向于在劳动合同中约定一些离职后仍然生效的条款，如商业秘密保护条款、竞业禁止条款、限制挖角员工和客户的行为等等。

本文主要讨论劳动合同中一些存在争议的条款以及雇主在起草劳动合同时所要注意的地方。

在起草任何服务协议或者劳动合同之前，确定对方的法律地位是非常重要的。比如：普通法的判例和学理上认为“独立合同人Independent Contractor”并不属于劳动法中的“雇员Employee”（独立合同人是英美法中的概念，是指那些与企业之间签订合同，约定在自己的工作场所利用自己的设备和人员完成特定的工作，企业支付其报酬的工作者。独立合同人不是雇员。典型的例子就是Uber司机，但Uber在美国也因司机是否属于雇员而不断陷入诉讼中）。目前，印度的法院已经根据相关合同条款内容认定许多“独立合同人”属于劳动法中的“雇员”。

劳动合同的约束力

劳动合同履行过程中，劳动合同对“不当解雇Wrongfully terminated or dismissed”的约束力主要体现在以下三种情形：

a) 第一种情形：纯粹由雇主和雇员之间劳动合同所规范的“主从关系Master-servant relationship”。雇员因被不当解雇而诉讼寻求赔偿。这种纠正办法背后的意义是，个人服务类合同的性质决定了一方不能被强制为另一方工作。雇员可以以被不当解雇为理由起诉雇主要求赔偿，雇主也可以以雇员违反劳动合同规定起诉雇员要求赔偿。但是这种赔偿只能是金钱形式，而不是被认定解雇无效而获得重新雇佣的方式。

b) 第二种情形：由劳动法或产业法规范的“主从关系”。如果雇员以劳动法或产业法的具体规定为依据，起诉雇主不当解除劳动关系，有可能会获得被重新录用的救济。这种被重新录用的赔偿方式与印度合同法和特殊救济法所规定的救济赔偿是有区别的，因为这两者中没有规定被重新录用的救济方式。

c) 第三种情形：中央或地方政府部门雇佣的或者根据法令产生的这种“主从关系”。这种情形，被不当解雇的雇员如可以证明这种解雇是不公平的或者有违具体法令的要求，则该不当解雇应当被认定为无效，相关雇员可继续从事之前的工作。

限制商业行为：

《印度合同法》规定任何对从事合法职业或商业行为进行限制的合同都是无效的。除“出售商誉sale of goodwill”之外，法律不认可任何其他限制商业的行为，即使是相关限制可能是合理的。印度法院已认定离职后的竞业禁止协议是无效的不具有可执行性，但劳动合同期间的禁止条款是有效的。

竞业禁止条款：

在劳动合同存续期间，雇主有权限制其员工从事相关竞争行为或者禁止其在劳动合同期间签订其他劳动合同。在劳动合同有效期内，雇员只能从事劳动合同中约定的内容，这种情况则不被认定为是限制商业的行为。这种情况的例外情形是：如果劳动合同或者竞业禁止条款的内容被认定是“不合情理的”或“过于严厉的”或“倾向一方的”（出自加尔各答高等法院“Shee Gopal Paper Mills Ltd 诉 Surendra K. Ganeshdas Malhotra”案）。

禁止劝诱条款的约束力：

印度法院认为两个用人单位/公司之间签订的旨在约定不得互相挖角或劝诱对方员工的合同是具有约束力的，因为这样限制内容的合同是由各自用人单位直接签订的，是针对雇主行为而非雇员行为，相比雇主和雇员之间这样的限制和约束更加公平。

从用人单位的角度考虑，在与供应商、中介机构签订合同或签订其他商业合同时约定禁止劝诱条款是非常有必要的。该条款不仅应当在劳动合同履行期间有效，且最好延续至劳动合同终止后一年。因此，在合同条款设计上应当字斟句酌，同时最好设定一个特殊赔偿金条款。

保密条款的约束力：

与竞业禁止条款不同，保密协议条款在劳动合同终止后也持续存在，并且雇主可以因其前雇员加入竞争对手并使用其在职期间可获取到的保密信息而起诉寻求恢复或赔偿