境外投资中的融资问题（生存）

汤宇——驻印律师

海外投资中的融资问题等同于企业跨境投资后的生存问题，如同行军中应遵守兵法所言的“兵马静之而粮先行”，如若“粮饷”的获取稍有差池，或许整体的战事结果就无法向着好的方向发展。总体而言，企业海外投资的“军粮”来源通常包括企业自有资金，或是银行借款，而借款可以包括从境内和境外两个方面融资。如何能借用融资来保证跨境企业真正的站稳脚跟才是最需要重视的一个环节。

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一、“军粮获取手续”——银行融资意向书

融资的问题一般应尽早解决，在交易中境外的卖方会绝对会要求并购方证明自己有足够财力进行境外的收购，一般是要求企业按照国际交易惯例出具国际标准下的安慰函或银行融资意向书。但问题来了，在该过程中经常遇到的情况是如果并购方决定从国内银行融资，那么该银行出具的意向书是否堵住境外投资人的嘴。根据一些文章以及与实务操作律师的反馈显示，国内银行做境外投资相对比较少，能做的承诺书相对简单，而且附加很多条件，例如境外投资获得所有境内审批或其获得总行批准的条件下才签订正式协议等。如此，该承诺书的内容和承诺的力度就会比较缺乏影响力，可能不足以满足境外机构的要求。那么，在这种情况下就需要厚着脸皮跟银行反复讨论如何在最大程度上给予支持，是否能在国家发改委、商务部审批之前就签订一个条款意向书，尽可能要求意向书中融资贷款的主要条款能够表述出一些确定性的内容，包括贷款额度、贷款期限、利息等主要贷款条件，还有提款条件等实质性内容的约定。

二、“如何配合兵马形势”——融资与审批及交易进程的衔接

在办理银行金融案件的过程中，渐渐摸清国内银行公布的贷款程序有严格的信贷、审贷两套系统，分开的部门监管流程，相对于涉及的境外并购贷款来说，贷款的总额肯定会超过境内企业所在省级银行的审批权限，很可能需要其总行来批，这种情况下不仅有境内审批和境外交易谈判衔接的问题，还包括境内的所有工作包括融资工作衔接的问题。境内收购方如果不是成熟的经常做跨境交易的企业，可能没有足够的认识和能力去协调一家甚至是多家银行及时提供境外卖方所要求的能够证明其具有资金能力的文件，包括支持函、承诺函，或者是条款条件甚至最终签订的银行协议。这个工作量是巨大的，特别是在一个境外项目节奏非常紧凑，排他期限很有限，真正实质工作都已经接近尾声的情况下，协调不好会使整个审批进度、境外与卖家谈判的进度受到影响，这是目前在境外投资项目中常常遇到的最大的问题之一。

三、“运粮”——融资后资金出境的方式

终于在获得银行审批的相关资金后怎样安排出境，又是另一个大问题。通常项目获得的银行贷款和企业自有资金，境外卖方都会要求以不同的形式出具承诺函，银行那部分是由银行出具放贷资金承诺函，企业自有的部分需要企业出具承诺函并附加银行存款证明，以证明公司有很好的现金流及存款来进行投资。资金出去的时候可以选择的方式有：

👉 投资设立子公司再由子公司去收购的方式（可以考虑在香港、开曼、新加坡等地，优势在于资金出境的税收优惠）；

👉 直接收购境外公司的股权的方式（并购入股的方式）；

👉 贷款给境外子公司再由子公司收购。

以上的这些方式各有利弊。尤其需要指出的是，以给境外子公司贷款的方式出去需要符合外管局规定的程序及实质上的条件要求。

四、常见的融资方式

前面谈了关于融资中应该注意和重视的事项，那么该着重的介绍下在融资中都有哪些方式，这应该算是并购方最为关心的部分了。

👉 信用融资及资产融资

目前收购融资国际上分为两种：信用融资及资产融资。如果是基于借款人的信誉借款，是一个信用融资；如果是基于目标公司的资产和现金流进行贷款，那么就属于资产式融资，境外收购一般采取的是做资产式融资。但像一些“国字辈儿”的央企进行境外收购融资，国有银行都很大方，基本上依赖的是央企的信誉，而基于借款公司自身信誉贷款首先从银行角度来说没有适当控制风险，收购融资的还款来源的保障是基于目标公司的资产和现金流，所以理应是一个资产融资而不是一个信用贷款。如果是基于借款人的信用融资，在借款人的资产负债表上体现的是负债。如果总是依靠自身信用进行融资，那么毫无疑问资产负债表会相当难看，如果可以完全依靠目标公司的资产进行担保，其融资能力也会得到增强。中国律师在境外收购过程中应当尽可能地帮助企业来运用国际资本进行融资，怎样使融资尽可能的稳定，这是律师在跨境收购中比较大的作用。

👉 资产融资的担保

当海外并购的融资框架在设计资产式收购融资时，最关键的是怎样在目标公司的资产上设置担保，由于中国的外汇管制，使得境内企业为境外公司提供担保非常困难。但在中国的企业去境外收购时情况不一样，如果能够设计出资产担保，对境内的收购方来说可以改善财务状况，减轻负债压力。

收购融资中还有一个很关键的问题，即财政资助的问题，如果被收购方属于上市公司，则不能用自身资产和资源为收购方收购本公司融资提供便利，因为这样等于用公司的资产为收购方提供便利，对被收购方所有中小股东和其他股东来说是一种权利侵害。当然财政资助也不是绝对禁止的，在有些地方也有例外，如果提供财政资助是有正当理由的则是可以的，比如说通过召开特别股东大会，股东大会通过认为收购对公司是有利的，财政资助也是可以的。

👉 以内保外

海外收购中的融资过程中，还可以通过以内保外的方式来解决资金来源，比如向银行借钱，由境内公司提供担保。以内保外有两个做法：一是国内母公司直接向境外融资方提供担保，根据现行规定，国内母公司仅可为海外子公司的境外负债提供担保，且此种担保需要外管局的审批；二是国内母公司向一家境内金融机构申请开立备用信用证，该信用证直接担保境外子公司的境外借款，由于境内金融机构每年都有核定的对外担保额度，因此备用信用证的开立在银行的对外担保额度之内不需要外管局逐案审批，但是银行通常要求企业提供反担保。企业可以结合自身情况选择上述方案中的一种来安排担保方案。

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如前文所述，融资永远是企业海外投资中最为重要的一环，没有之一。无粮之军铁定无法打持久战，当并购触及到海外之地，资金更是给企业壮胆的“军粮”，给的不仅仅是安全感，更是一种底气！

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