“安内”——投资阶段涉及的国内法律问题

汤宇——驻印律师

随着中国的改革、经济实力的增强和当下的经济情势，以及相关走出去的宏观经济政策支持，越来越多的中国企业（包括大型国企，也包括民营企业）通过新投或并购的方式在中国境外进行投资，以实现企业的国际化发展及业务、市场的转移。

“攘外必先安内”——战争或许不要这样的座右铭，但是在商场上，企业的跨境投资务必会涉及各种境内审批监管、行业调控、税收、反垄断等中国法业务，同时，跨境投资还会涉及复杂的国际经济法、冲突法甚至是国际公法的问题，所以，“安内”是基石，“攘外”则需求稳。中国律师在企业海外投资业务中的各个方面都可以发挥重要作用，包括法律结构设计、协助境内审批、对外谈判、协调各法域法律服务机构等方面。在“安内”和“攘外”的过程中，中国企业在境外投资项目的运作中通常会遇到的法律及审批问题，如何能在走出去的路上“过关斩将”并且进一步分析在境外收购的融资来源及可能的相关方案，中国律师的作用必不可少。

---

境外投资审批流程

无论在跨境投资印度或是于其他国家而言，具体的境外投资项目在现行法律框架下涉及的审批机关大致分为三个：

第一是国家发改部门——主要职责涵盖信息报告、核准/备案、项目登记等；

其次是商务部门——主要职责有境外并购事宜前期报告、核准/批准等；

第三是外管部门——主要职责包括前期报告、前期费用申请、外汇登记审核等。

发改部门主要从海外投资角度进行核准，核准的是投资项目；商务部门是从海外投资设立境外企业的角度进行审批；外管局主要是对境外投资所涉的外汇换汇及汇出进行审核。

---

审批部门和审批事项

1.国家发政委信息报告确认

信息报告制度——根据国家发改委2009年发布的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》规定，境内收购方需要在境外竞标之前向国家发改委提交信息报告。在信息报告获得国家发改委确认后，方可进行对外谈判签约、提出约束性报价及投标等具体活动。信息报告的确认在目前的实践操作中成为非常重要的程序，不管针对实体投产项目而言或是并购目标国公司股权，该报告皆为前置程序。

发改部门会通过这个程序掌握国内有多少家投资人正在参与境外投资竞标或有相关的意向。据此，发改部门对某个具体技资人的信息报告确认将有助于信息报告提交方未来顺利获得发改部门的项目审批。很多拟进行海外投资的企业都把前期审批工作重点放在编制信息报告，而信息报告的内容又要涵盖国家发改委要求及感兴趣的内容。

2.发改委项目核准

核准制度——接下来是国家发改委的项目核准，企业在获得事先信息确认后对外进行谈判及投标，并由境内拟投资企业正式向发改委提交项目核准申请。具体的法律法规依据包括：2004年国务院通过的《关于投资体制改革的决定》（国发［2004]20号），及2004年国家发改委颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发改第21号令）及其后国家发改委规定的相关细则，如上述《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（发改外资[2009] 1479号）等。

目前海外投资的项目容易遇到的比较大的问题在于法律法规规定的核准时间与项目的敲定签约时间的协调和冲突问题。

根据《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，境外竞标项目在对外正式投标之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告；在发改部门向报送单位出具确认函后（确认函将标明定的有效期）有关企业可在有效期内对外开展实质性工作。同时，根据发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》的相关规定，在获得发改委审批之前，企业不能对外签署最终交易文件。

由于境内收购方通常会需要较长的时间来获得发改委的确认函。根据前述现行规定，相关的签署约束性协议、提出约束性报价或竞标等“实质性工作”将不得不受前述信息报告及正式核准程序的影响。在获得正式核准审批前，如果境内审批会在实质上影响到该次交易进程，企业可以发改部门及时沟通、争取在海外投资项目的时间表框架下及时获得国内审批部门的审批“特别通行证”。这是大多数海外投资项目需要解决的一个重要问题。

一般可以通过以下流程来进行：

(1) 先获得发改委的信息报告确认函；

(2) 在发改委不提出反对意见的前提下，企业对外签订交易协议：

(3) 企业正式上报境外投资项目核准申请报告，获得发改委审批／核准。

一般而言，如果收购方对外签署的投资或收购协议下的成交条件包括获得所有中国境内的审批，收购方将有机会获得发改委的同意在最终获得正式的项目核准前就对外签署交易协议。发改部门会根据每一个海外投资的具体情况决定是否同意企业依此流程操作。

3.商务部审批

核准/批准制度——根据商务部于2009年颁布的《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号），商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。据此，境内企业在境外投资通过新设或收购取得境外企业（不包括金融企业）的所有权、控制权、经营管理权的，需要根据《境外投资管理办法》的规定取得商务部门的核准。

前期报告制度——根据《境外投资管理办法》，企业向商务部门提出的境外投资申请文件中须包括“国家有关部门的核准或备案文件”。对于需要发改委核准或备案的海外投资项目，该“国家有关部门的核准或备案文件”一般被理解为该境内投资方获得的发改部门核准或备案文件。据此，通过仔细推敲《境外投资管理办法》的前述规定原则上确认了发改部门核准／备案是商务部门核准境外投资设立／收购境外实体的前置文件。

4.外汇登记

外汇登记审核制度——国家外汇管理局2009年出台了《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发【2009】30号），规定境内机构境外直接投资在获得境外直接投资主管部门核准后，应持相关材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。在取得前述外汇登记后，境内机构应凭境外直接投资主管部门的核准文件和境外直接投资外汇登记证，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续；外汇指定银行进行真实性审核后为其办理。

根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，在办理境外投资外汇登记时一同办理外汇资金来源审查，即在做外汇登记时，由境外投资项目的企业向外汇管理部门作出用于境外投资的外汇资金来源的说明，这就避免了原来规定的需事先审查外汇资金来源的复杂因素，节省了企业的审批时间。

审批的大致归纳

下面的表格大致列出了在上述例举的情况下，境内审批的事项、监管机构、审批法律依据及大致的时间要求：

 

审批事项	审批机关	审批时限	法律依据
境外竞标或收购交易确认	国家发改委	7个工作日	《关于晚上境外投资项目管理有关问题的通知》
境外投资项目审批	（1）资源开发类项目：投资额3000万美元及以上的，有发改委核准，超过2亿美元则需要发改委审核后上报国务院批准；（2）资源开发类以外的：中方投资额在1000万美元及以上的有发改委核准，5000万美元及以上有发改委核准后上报国务院批准。	20个工作日（可以延长10个工作日）	《境外投资项目核准暂行管理办法》
境外投资设立/收购境外实体	1.与我国未建交国家、2.特定国家或地区、3.中方投资1亿美元及以上的、4.涉及多国利益的、5.设立具有特殊目的的。具有以上情形的境外投资由商务部核准，其他的由省级商务厅核准	省级商务厅初审工作日为10日，商务部在15个工作日核准	《境外投资管理办法
境外投资外汇登记	投资企业当地外汇管理局	20个工作日以内	《中华人民共和国外汇管理条例》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定

正如前文所述，“安内”是基石，“攘外”则需求稳，只有通盘考虑和部署跨境投资的战略，才能将跨境脚步踩实、走稳，那么未知国度的投资风险也能得到最大化的控制。

▼

商务合作  

yu.tang@landinglaw.com

0091-7292030042

如需转载本文，请注明作者及转载出处。