作者：碧桂园集团法务---李琼嘉

概要：

本文通过分析发电损失与合同约定的间接损失之间的关系，结合工程实践中发电损失的计算方法，总结出发电损失计算原则，以及与应对业主索赔发电损失的方法及建议。

正文：

 

一、合同分析及法律基础

（一）发电损失与间接损失

菲迪克银皮书第17.6条约定：“除根据第16.4款“终止时的支付”和第17.1款“保障”的规定外，任何一方不应对另一方任何货物适用价值的丧失、利润损失、合同机会的丧失，或对另一方可能遭受的与合同有关的任何间接的或引发的损失或损害负责。”[1]

间接损失（Consequential Loss）是指是可得利益的损失或其他可能造成的损失。其主要相对于直接损失（Directly Loss）而言的，即实际上造成的财物减少、灭失或损毁，以及因此增加的支出。直接损失与间接损失在法律上没有一个十分明显的界限，印度合同法也没有给间接损失给出具体的定义。实际区分时，需按照具体情况来确定。

一般认为，就电站工程而言，如果承包商设备发生缺陷，那么设备拆卸、安装、运输、维修、或者更换属于业主的直接损失，业主因设备原因不能发电，由此不能获得收入属于可得利益损失，应该属于间接损失。

但是，也专家认为，发电损失（Generation Loss）不属于利润损失（Loss of Profit）。发电成本包括：1. 固定投入成本（如建设期间银行贷款利息、前期投入设备、运行维护人工成本等等），加上消耗性材料成本（如燃油，燃煤等），有可能高于发电收入。因此不能将“发电收入”称为“利润”，所以不应将“发电损失”视为“间接损失”。

综上，“发电损失”是否属于合同第17.6条责任限度中约定的“间接损失”存在争议。在印度司法实践中，法院将考虑违约方赔偿合同双方在签订合同时可以合理预见到的合理损失，包括间接损失。

（二）合同违约赔偿

中国合同法第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

印度1872年合同法第73条规定：“当合同一方违约，被违约方有权从违约方获得由于违约造成的损失或损坏的赔偿，这种赔偿包括由于违约自然造成的结果，以及当双方签署合同时可以预见到的违约结果。”[2]

从对比中国和印度合同法违约赔偿条款，可以看出：违约造成损失的赔偿与否并不取决于是否是直接损失，两个国家的法律都约定损失可以包括在签订合同时双方可以预见得到的损失。同时，中国法律注明包括合同履行后可以获得的利益。

印度属于判例法国家，在印度实际司法实践中，除了成文法，更多的考虑相关判例[3]对此同一问题的观点。印度法律实践对间接损失赔偿的观点是：如果违约方在执行合同时已知晓自己违约将造成对方的间接损失，违约方应对可以预见部分的间接损失予以赔偿。[4]

二、合理发电损失的计算

在印度项目具体争议处理中，我们都对业主提出的发电损失进行测算，现列举出来，具体如下：

（一）根据机组可利用率测算发电损失的方法

假设机组能正常一天24小时运行，根据每台临时移交（PAC）之日起算到实际计算损失日期为止（至今），计算出机组理论运行的小时数，减去机组实际运行的小时数（根据项目部每日运行时间记录），等于机组总停机的小时数。

机组停机既有承包商原因造成的，也有业主原因造成的，也有双方存在争议的停机。因此，机组总停机时间，减去由业主原因造成的停机时间，再减去50%双方存在争议的时间，等于我方应承担的停机时间。（以上停机原因及时间都需要依据项目部每日运行记录情况来分析。）

最后，根据我方最终需承担的停机小时数，测算出每台机组的可利用率，以及我方应承担的发电损失。

（二）根据发电功率测算发电损失的方法

相对于上述较为复杂的机组运行时间统计记录，根据发电功率测算方式更为便捷。其计算基本方法是：机组应发电功率，减去受设备缺陷影响后实际发电功率，再乘以业主年可发电小时数，等于业主损失发电的度数。

该实际损失发电度数，扣除厂用电，扣除线损，乘以平均负荷率，乘以设备降效时间，在乘以电价，等于业主发电损失金额。但是该金额应减去发电的固定成本，最后得出业主每台机组发电损失。

鉴于种方法侧重不同，对业主发电损失计算结果就有所差异。根据机组可利用率测算主要考虑机组停机造成的损失，而根据机组发电功率主要考虑的是机组降效造成的损失。

综上分析，承包商设备造成业主的发电损失属于业主合理损失，但是并非所有业主主张的发电损失都应该由承包商承担。在结合印度相关法律及印度律师意见后，将发电损失计算原则总结如下：

1. 承包商不承担机组试运期间的任何发电损失。机组在调试运行期间，机组并未达到商业运行条件，合同允许存在一定缺陷，且允许承包商在最终移交前完成消缺。因此，这期间承包商不应承担任何的发电损失。

2．在质保期间，承包商合理消缺时间内，不承担任何发电损失。一般情况下，在质保期间出现设备问题，业主需通知承包商，承包商应该在业主要求的一个合理的期限内消除缺陷。因此，在这个合理消缺期间产生的发电损失不应有承包商承担。

3. 承包商仅承担，仅是由于承包商设备问题造成的，且不可以通过其他方式避免的发电损失。也就是说，如果a. 业主自身操作失误产生的发电损失，或者b. 虽然承包商设备存在问题，但是可以通过其他方式或措施能避免发电损失的，承包商不应有赔偿义务。

4. 业主发电损失应扣除燃煤等消耗品成本。因为业主并未实际消耗未发电部分所需的燃煤，这部分费用并未发生，所以承包商无义务进行补偿。

5. 如果业主没有购电协议（PPA）或实际供电需求，承包商不承担发电损失。也就是说，在设备损坏期间，业主也没有负荷或对外供电需求，也就是业主实际没有可预期的收益，因此这个期间产生的发电损失，承包商没有赔偿义务。

三、小结

“发电损失”是否属于“间接损失”存在争议。根据印度法律及律师建议，由于设备造成的发电损失属于业主损失之一，但是否应由承包商承担取决于许多具体情况。

在谈判中，我们应坚持发电损失属于间接损失的观点。如果业主合理考虑我方工程延期申请、费用补偿、延期付款利息或合同约定的工期及性能奖励等要求，我们也应该考虑业主合理的发电损失。双方索赔可以考虑在相互抵消，争取协商解决争议关闭合同。

如果进入仲裁或诉讼程序，印度仲裁庭或法院有可能支持业主合理的发电损失索赔的要求。因此，我方应对业主提出的发电损失予以足够的重视，具体分析业主提出发电损失额度是否合理，并对仲裁或判决结果有一个正确的判断或预期。